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常年混工地,沒幾個“錦囊妙計”怎能行!

  

   1

 
  項目部資料專用印章是否具有對外的效力?
 
  我公司材料員未經項目部經理同意,偷蓋施工項目部資料專用章和某砂石供應商簽訂了一份價值50萬元的合同(合同尚未履行),合同付款條款對我公司不利。我公司應該怎么辦?
 
  【評估】施工現場的印章管理問題很多,貴公司對這些印章的加蓋是否應該承擔法律責任及應該承擔怎樣的法律責任存在爭議,風險不小。
 
  【支招】雖然貴公司的施工項目部資料專用章不是貴公司的正式對外印章,但在對外合同上加蓋此印章后,如果合同已經履行或部分履行,貴公司又未提出異議的,則可被認定為是貴公司對履行行為的認可,是對沒有對外效力的印章的一種追認,貴公司應當承擔履行該合同的責任。
 
  所以如果出現上述情況,貴公司應該在合同尚未履行的情況下立即書面通知對方,說明加蓋貴公司施工項目部資料專用章的合同的簽訂人未經貴公司授權,其簽訂合同的行為屬于無效行為。
 
  2
 
  中標后甲方要簽訂兩份合同怎么辦?
 
  經甲方邀請招標,我公司中標了某工程。甲方為了少交納稅金,要求與我公司簽訂兩份合同,一份按照實際中標價簽訂,作為實際工程施工的依據;一份按照實際中標價打八折簽訂,用于政府備案。我公司不想得罪甲方,又想減少風險,應該怎么辦?
 
  【評估】按實際中標價打八折簽的合同是通常所說的“白合同”,按實際中標價簽的合同是通常所說的“黑合同”。
 
  工程完工后,貴公司和甲方結算工程款時,如果因為以哪份合同為結算依據發生爭議,按照最高法院的解釋,貴公司簽訂的在實際中標價基礎上打八折的合同將作為貴公司與甲方結算工程款的依據。
 
  換句話說,簽訂該兩份合同的同時就意味著貴公司會少拿20%的工程款。
 
  【支招】工程還得接,本也可以不虧。貴公司可以同意甲方要求,但應附加一個條件:按照實際中標價打八折簽訂的合同中要完成的工程量也要按投標報價書中的工程量打八折。
 
  打折方式可以靈活處理,比如部分項目暫定一個較低金額,并約定將來按實調整。
 
  3
 
  甲方代表口頭通知修便道怎么辦?
 
  施工的時候正值梅雨季節,工地上十分泥濘。甲方上級領導要到工地視察,甲方代表趕緊口頭通知我公司,在施工道路之外立即修人行便道,但沒有書面確認。我公司應該怎么辦?
 
  【評估】按理說,該人行便道毫無疑問屬于合同約定以外的工作,修該人行便道所花的錢應該由甲方在合同價款之外支付給貴公司;但從這件事的實際發展來看,一旦甲方不認這筆錢,甲方代表的口頭通知由于沒有其書面確認就會查無實據,貴公司就難以據此要求甲方追加修人行便道的錢了。
 
  【支招】如果甲方和貴公司沒有特別的約定,按照建設部頒布的施工合同示范文本,首先,即使貴公司對甲方代表的口頭指示有意見,在向甲方提出書面意見的同時,應盡量執行該口頭指示。
 
  其次,貴公司應該在甲方代表發出口頭指示后7日內書面通知甲方代表,請其簽收并確認該口頭指示。如果甲方代表未及時答復該確認要求,視為該口頭指示已經被確認。
 
  此外,如果貴公司未能及時按第二步那樣請甲方代表確認口頭指示,貴公司也應盡量在會議紀要、驗收記錄或其他書面文件上請甲方代表予以追認。
 
  4
 
  承包“三邊工程”如何避免工期罰款?
 
  我公司承接了某工程,甲方要求在某慶典日前竣工,否則我公司要支付合同總價10%的違約金。甲方邊提供設計圖紙,我公司邊施工。由于施工圖紙不能及時提供、甚至不時修改調整,施工人員常常處在停工、怠工中,我公司應該怎么辦?
 
  【評估】該工程工期風險非常大,沒有施工圖紙,就無法施工。一旦工期拖延,如沒有憑據說明是甲方原因導致的,貴公司將承擔巨額違約金。
 
  【支招】首先,貴公司可以修訂進度計劃,將施工圖紙的提供作為每項工程開始的前置條件,報監理單位審批,作為要求甲方提供圖紙日期的依據。
 
  其次,某項工程開始前甲方未提供圖紙的,貴公司應該書面催促甲方提供。
 
  再次,如果合同沒有特別約定,甲方經過催促后仍未提供施工圖紙的,貴公司應該在此后14日內書面向甲方申請順延工期及要求甲方補償停工損失,并最好每隔14天申請一次,直到甲方提供圖紙。
 
  如此,貴公司不僅可以避免承擔工期拖延的責任,還可能獲得圖紙拖延期間的停工損失補償。
 
  5
 
  甲方拖延竣工結算時怎么辦?
 
  工程竣工后,我公司提交了竣工結算報告。因甲方領導離任,半年后,甲方新任領導才將竣工結算報告交會計師事務所審核。因為甲方不認可施工過程中出現的某些簽證,審核一年后,會計師事務所仍未出具意見。我公司應該怎么辦?
 
  【評估】有施工單位曾無奈地把這種情況叫作:結算拖而不審,審而不決,何時付款遙遙無期。
 
  【支招】首先,貴公司可以先和甲方確認無爭議部分的工程造價,將有爭議項目單列,與甲方另行協商或向法院提起訴訟。
 
  其次,如果甲方沒有協商的誠意,貴公司應盡快就整個竣工結算造價或有爭議部分提起訴訟或仲裁,要求甲方支付工程款和從工程實際交付之日起計算的欠付工程款的利息,避免一拖再拖。
 
  此外,還有一個小技巧:在簽訂施工合同時,盡量在專用條款3.2款中約定“適用建設部369號文”,因為該文規定:在接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料后的20~60天內,甲方應提出竣工結算審查意見,否則視為認可竣工結算報告;這樣一旦甲方拖延審查竣工結算報告,貴公司就可以要求甲方按自己計算的竣工結算造價支付工程款了。
 
  6
 
  甲方通知保修質量問題時如何應對?
 
  總承包某住宅工程竣工驗收后不久,我公司接到了甲方關于該工程外墻滲水的維修通知書。我公司認為該滲水問題與施工質量無關,屬于甲方指定的門窗供應商門窗接縫沒有密封所致。我公司應該怎么處理?
 
  【評估】如果貴公司對甲方要求不予理睬,甲方將會指派其他施工單位維修。如果出現這種情況的話,對貴公司而言有兩方面的風險:一方面,滲水原因將難以查清;另一方面,維修費可能大大高于自己去維修所需,按我國現行法律規定,貴公司應承擔相應的維修費用。
 
  【支招】首先,貴公司應該會同監理單位查看質量問題,記錄拍照,并出具維修方案報監理單位批準。
 
  這是因為現行法律規定的保修程序是先維修、再討論費用由誰承擔。其次,貴公司應該書面告知甲方維修方案及維修費清單,并說明質量問題是門窗供應商安裝不到位造成的。
 
  再次,對出現的質量問題進行維修后,貴公司應該報監理單位驗收通過。最后,貴公司應該請甲方向其指定的門窗供應商追討維修費,并將維修費支付給自己。
 
  7
 
  發包人緩建項目不支付工程款怎么辦?
 
  我公司承包了某單位開發的商品住宅小區工程,由于受金融危機影響的全國商品房市場持續低迷,開發商的后續銷售前景不明朗,所以在我公司施工到工程項目尚未封頂(再有10%左右的工程量就封頂)前,發包人致函我公司要求暫停施工并通知10天內撤場。
 
  按照雙方合同的約定,發包人在項目封頂后支付工程價款的80%。現在暫停施工,我公司要求支付工程款,發包人認為工程未到付款節點,所以不能付款。請問我公司該怎么辦?
 
  【評估】由于受金融危機的影響,很多房產開發公司因為資金問題對在建工程、尚未銷售的項目進行了停緩建,但在停緩建過程中,卻堅持節點付款的合同約定,有的甚至在節點竣工時拒絕驗收而達到不付款的目的,從而導致承包人前期投入(墊資)的款項無法收回,讓施工單位成了背負開發商項目開發風險的“排頭兵”。
 
  【支招】按照合同法的規定:“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的,視為條件已成就;不正當地促成條件成就的,視為條件不成就。”由于受金融危機的影響,開發商決定停緩建工程,在客觀上阻止了項目繼續施工至付款節點的可能,在主觀上是為了規避資金風險、對外減少款項的支付。故開發商的這種停緩建行為應當視為“阻止付款條件成就”,貴公司可以依法向開發商主張支付節點款項。
 
  8
 
  發包人以金融危機是不可抗力不支付停工損失怎么辦?
 
  我公司在一項工程施工中,發包人由于金融危機通知我公司停止施工,具體再開工日期等待通知。由于發包人的停工,導致我公司產生巨大損失。為此,我公司向發包人提出賠償停工損失的索賠,但發包人以金融危機是不可抗力為由拒絕支付。請問我公司該怎么辦?
 
  【評估】金融危機對房產市場的沖擊是顯而易見的,同時對從事房產項目施工的單位也造成了不小的影響。由于突然的工程停工,導致施工單位產生諸如資金積壓損失、窩工損失、材料費損失、機械臺班損失、二次周轉費用、人員遣散等各種損失及費用,讓施工單位難堪重負。
 
  【支招】我國法律明確規定:“不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的,不承擔民事責任,法律另有規定的除外。”依據上述規定,因不可抗力不能履行合同的,若法律沒有另行規定,則無需承擔民事責任。
 
  那么,金融危機是否屬于不可抗力呢?實際上,金融危機是人為造成的一種“人禍”,也屬于一種經營過程中的商業風險,該種風險不屬于不可抗力。所以,發包人以金融危機是不可抗力不支付停工損失沒有法律依據,貴公司可以主張因發包人擅自停工造成的所有損失。
 
  9
 
  我公司不斷被實際施工人起訴怎么辦?
 
  我公司總承包了一段高速公路工程,現在工程已經竣工驗收通過并交付使用,但近段時間,我公司收到了三份實際施工人提起的訴訟,訴訟標的都在300~500萬元不等,且我公司并不知道有這些實際施工人存在。請問針對這種情形我公司該怎么辦?
 
  【評估】實踐中出現了實際施工人的合同相對人也具備支付工程款的實力,而實際施工人只是為向發包人索要超出合同約定的高額不法利益,甚至與其有合同關系的相對人惡意串通,或者說就是合謀借機向發包人或者總承包人敲詐勒索,惡意提起以發包人或總承包人為被告的訴訟。
 
  由于發包人或總承包人對轉包、違法分包合同的履行情況并不知情,無法抗辯,訴訟結果極有可能損害發包人利益。
 
  【支招】最高法院建設工程施工合同司法解釋第26條第2款規定了實際施工人可以直接起訴發包人主張索取工程款。但在目前實踐中認為,只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下,才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。
 
  據此,貴公司可以提供證據證明實際施工人的合同相對方存在具有相應履行能力即可能免除承擔不利訴訟后果的可能。
 
  10
 
  發包人要求承擔聯合承包另一主體的責任怎么辦?
 
  我公司與A施工單位聯合承包了一項高速道路及大型橋梁工程,我公司負責沿途橋梁施工,A單位負責道路施工。現由于A單位部分路段的施工質量存在嚴重問題,發包人不但通知我公司與A單位立即進行整改,而且提出了500多萬元的索賠。請問這種情況下我公司該怎么辦?
 
  【評估】組成聯合體進行招投標的工程往往是技術難度大、工程量大、建設周期長、資金消耗量大等疑難復雜的工程,聯合的目的實際上是為了化解風險,但有時選擇的相對方若存在管理、信譽等方面的問題時,不但難以化解風險,反而會產生更大的風險。
 
  【支招】依據有關法律法規的規定,聯合承包體為非法人組織,聯合承包體內部的成員單位為共同承包人,對施工合同履行承擔連帶責任。換句話說,聯合承包各方對外并不區分各自的合同義務,不能以聯合各方內部分工,對外抗辯發包人對不屬于自己施工范圍的部分不承擔責任。
 
  聯合承包各方對承包合同承擔責任意味著承包各方對合同約定的全部責任和義務承擔連帶責任。所以,建議在聯合承包時一定選擇實力強、信譽好、社會評價高的單位合作,還應在雙方合同中明確約定對外承擔責任后可以進行追償。
 
  11
 
  評估單位未認定承包人的簽證單怎么辦?
 
  我公司承包了一座污水處理廠工程,工程結束后由于雙方對于結算問題達不成一致,我公司訴訟至法院,后在法院主持下對工程造價進行了鑒定評估,但評估單位認為我公司提供的部分工程簽證單不能被計算在評估價款中。請問我公司該怎么辦?
 
  【評估】實踐中,由于施工單位簽證管理水平參差不齊,許多施工單位的簽證文件最終不能被發包人及法院等認可,導致施工單位投入的人力物力卻得不到應有的回報,有時損失巨大卻有苦難言。
 
  【支招】工程簽證是工程承發包雙方在施工過程中按合同約定所達成的雙方意思表示一致的補充協議,互相書面確認的簽證即成為工程結算或最終結算增減工程造價的憑據。其關鍵是雙方是否就支付各種費用、順延工期、賠償損失達成了一致意見且在形式上符合合同的約定(如必須簽字、蓋章等)。
 
  因此,如果貴公司簽證單不完全具備上述條件而存在一定瑕疵的,建議貴公司可以提供其他有關的證據證明工程簽證單載明的工程內容確已完成,據此可以讓鑒定評估單位補充評估。
 
  12
 
  項目不是必須招投標項目而存在“黑白合同”怎么結算?
 
  由于一座廠房工程不是必須招投標的項目,所以,在我公司報價并讓利下浮6%后,發包人同意我公司以2560萬元的價格承包了上述廠房工程并簽訂了正式的施工合同。
 
  后為辦理施工許可證,雙方又簽訂了一份1800萬元的備案合同且另行約定不作為結算依據。現在工程已經結束,雙方就結算發生了爭議,請問我們應該以哪份合同作為結算依據?
 
  【評估】貴公司所說的“黑白合同”不是我們通常嚴格意義上的“黑白合同”,嚴格意義的“黑白合同”是針對必須招投標的工程而言的。最高法院司法解釋的規定也是針對“中標備案合同”與“另行簽訂的合同”而言的,所以,貴公司的情形不當然適用最該法院的司法解釋關于“黑白合同”的規定。
 
  【支招】依法不屬于必須招投標的工程項目,發包人未進行招投標而直接與承包人簽訂建設施工合同,但為了辦理有關手續而編造與招投標“事實”相對應的“白合同”,以應付主管部門檢查。在此情況下,如果雙方已明確,“白合同”僅用于辦理建設手續之用而不作實際履行。因當事人相互配合以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同(指“黑合同”),并不屬于法律和行政法規禁止的行為,根據法無禁止即自由的法理,當事人簽訂“白合同”的行為并不違法。
 
  故“白合同”并不當然無效,但其效力僅限于當事人的意思范圍,即用以辦理手續,而不應直接以之作為結算工程款的依據。
 
  13
 
  發包人拖延結算怎么辦?
 
  我公司承包的工程經施工竣工驗收合格后,公司按照合同的約定向發包人提交了竣工結算資料,但時間已經過去快半年了,發包人還沒有就結算文件提出意見,只是一拖再拖讓我公司再等等。
 
  我們之間簽訂的是《建設工程施工合同》范本,我公司能否依據通用條款33.3條的規定內容視為發包人認可結算文件并以此主張支付剩余工程款?
 
  【評估】發包人經常以拖延結算的方式達到延期付款的目的,同時也阻礙了付款條件的成就,也不用承擔逾期付款的違約責任。這也導致了承包人大量資金的積壓,同時也使承包人對外應付的很多款項無法支付而可能向第三人承擔違約責任。
 
  【支招】司法實踐中已經明確:建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的約定,不能簡單推論出,雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復,則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致的意思表示,承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。
 
  因此,建議承包人在合同專用條款中明確約定發包人拖延審價將以承包人報價作為結算依據的內容。
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